「子の連れ去り」の問題が発生した場合、どのように対応をすればよいのでしょうか?

 「現在、子がどちらの親と生活をしているか」は、親権の指定に大きな影響を与えます。そのため、親権が争われている離婚事件では、しばしば「子の連れ去り」、「子の奪い合い」の問題が起こります。「子の奪い合い」に関する家庭裁判所の事件は、年々増加傾向にあります。

 この「子の奪い合い」の問題において、どのように対応すべきなのか、どのような制度を利用することができるのか、解説をしていきます。

子の引き渡しを請求する方法

 「子の奪い合い」の問題が起こった場合、どのような方法で子の引き渡しを求めることができるのか、実務上は、以下のような制度が利用できると考えられています。

① 「子の監護に関する処分」として、家庭裁判所に「子の引き渡し」の調停・審判を申し立てる。
② ①に加えて、家庭裁判所に対し、「審判前の保全処分」として「子の引き渡し」を求める。
③ 離婚訴訟の付帯処分として、子の引き渡しを求める。
④ 地方裁判所に対し、人身保護法に基づく人身保護請求を申し立てる。
⑤ 親権に基づく妨害排除請求を申し立てる。
⑥ 未成年者略取・誘拐罪の刑事告訴を行う。
など

 これまで、上記のような各制度の利用が考えられてきましたが、現在では、①「子の監護に関する処分」として家庭裁判所に「子の引き渡し」の審判を求め、同時に②家庭裁判所に対し、「審判前の保全処分」として「子の引き渡しを求める」方法をとることが一般的となっています。さらに、離婚が成立しておらず、共同親権が続いている事案では、通常、「監護者の指定」の審判も申し立てることになります。なお、「子の引き渡しの調停」を申し立てることもできますが、通常、ゆっくりと話し合いをしている暇はないため、「子の引き渡しの審判」を求めることが一般的です。この①と②の事件の件数は、年々増加しています。

 なお、実力で子を奪うことは違法行為となることがあります。未成年者略取・未成年者誘拐などの刑事事件となる可能性もありますので、実力行使をすることは控えてください。自身が親権者・監護権者として指定を受けている場合であっても、実力行使は違法となることがあります(実際に違法と判断した刑事事件の裁判例もあります。)。子の引き渡しの請求(子の取戻しの請求)は、裁判所の手続によって行わなければなりません。

  • 子の引き渡しを求める方法について、現在は、①「子の監護に関する処分」として家庭裁判所に「子の引き渡し」の審判を求め、同時に②家庭裁判所に対し、「審判前の保全処分」として「子の引き渡しを求める」方法をとることが一般的となっている。

離婚前の子の引き渡し請求

 離婚前は、父母の共同親権となります。しかしながら、父母(夫婦)が別居をする場合などは、子がどちらの親と一緒に生活をするのかという問題が起こります。特に、父母が離婚に向けての交渉・調停・訴訟などを行っている場合、「子がどちらの親と一緒に生活をしているか」は親権の指定に直結しますので、子の引き渡しが激しく争われることもあります。手続きとしては、通常「子に関する処分」として「監護者の指定」と「子の引渡し」を求めます。「調停」を選択することもできますが、通常は話し合いは難しいと思いますので「審判」を選択することが一般的です。また、緊急の引渡しが必要なケースでは「審判前の保全処分」も併せて申し立てます。

① 裁判所が子の引渡しを認める基準

 裁判所が子の引き渡しを認める基準は、離婚後の親権者を定める基準とほぼ同じです。例えば、裁判所は、以下のような判断をしています。

仙台高等裁判所秋田支部平成17年6月2日決定
 別居中の夫婦のうちの一方配偶者甲が公然かつ平穏に子をその監護下に置き、監護を継続していたにもかかわらず、他方配偶者乙が子を無断で連れ去るなど、違法に子をその監護下に置いたため、甲が家庭裁判所に子の引渡しを申し立てた場合には、子の福祉の観点から、乙に引き続き子を監護させる場合に得られる利益と甲に子を監護させる場合に得られる利益を比較し、前者が後者をある程度有意に上回ることが積極的に認められない限り甲による子の引渡請求を認容すべきものと解される。

 このように、通常、裁判所は、どちらの親との生活が「子の利益になるか」(子の福祉)という視点で、審理を行います。特に離婚事件で親権が争われるような事件では、「子の引き渡し」の争いは、離婚事件の前哨戦となります。「子の引き渡し」の事件の結論は、離婚事件における親権の指定に強く影響します。

 裁判所が、「子の引き渡し」の請求を認めるかを検討する際の重要なポイントは、以下のとおりです。

  • 父母の同居中の子の監護状況はどのようなものであったか。父母のどちらが、どの程度、子の監護、養育にかかわってきたか。
  • 父母の別居後に監護を行っているのは誰か。現在の監護状況に問題はあるか。
  • (子が自らの意思を示すことのできる年齢になっている場合は)子の意向はどうか。

この基準は親権者の指定の基準と同じです。詳しい解説は、親権者の指定の項目をご覧ください。

② 特に重視される要素

 「子の引き渡し」を請求する事件では、申立てをした側(子の引き渡しを求める側)がどのタイミングで「子の引き渡し」の請求を行ったかが大きな意味を持ちます。

㋐ 申立てをした側が、子と離れて暮らすようになった直後に申立てをしたような場合には、父母の同居中の監護状況が重視される。
㋑ 申立てをした側が、子と離れて暮らすようになってから、時間が経てば経つほど、別居後の監護状況が重視されるようになる。

申立てが子と別居した直後に行われたような場合(㋐の場合)、相手方には別居後の監護実績が少ないため、同居中に監護実績を重ねていれば、「子の引き渡し」の請求が認められる可能性は高くなります。一方で、子と別居してから申立てまでに時間がかかっている場合(㋑の場合)、相手方が別居後の監護実績を積み重ねているため、「相手方による監護が不適切である」と認められるような事情がない限り、「子の引き渡し」の請求を認めてもらうことは難しくなります。

 このような運用がありますので、「子の引き渡し」の請求は、子と離れて暮らすようになってから時間が経てば経つほど、認められにくくなっていくのが実情です。そのため、「子の連れ去り」の問題に対しては、いかに早く動くかが勝負の分かれ目となるケースが多くあります。「子が連れ去られた」「不本意な理由で子と別居をすることになった」という場合には、可能な限り早く、弁護士に相談されることをお勧めします。

 また、家庭裁判所で「子の引き渡し請求」などの審理を進めている最中にも、相手方による監護実績が積み重ねられることになります。家庭裁判所に早期に対応をしてもらうためにも、「子の引き渡しの審判」のみでなく「審判前の保全処分」の申立てを行うべきです。「子の引き渡しの審判」(及び監護者指定の審判)と「審判前の保全処分」の両方の申立てをした場合の手続の流れは、以下のとおりとなります。

③ 家庭裁判所の手続の流れ

 「子の引き渡しの審判」(より正確には、「子の監護に関する処分」として「子の監護者の指定」と「子の引渡し」の2つの審判を求めていきます。)と「審判前の保全処分」の両方の申立てをした場合、家庭裁判所は、速やかに、申立人と相手方の意見を聞く期日を設定します。通常、「子の引き渡しの審判」(又は調停)のみを申し立てた場合と比べ、「審判前の保全処分」を同時に申し立てた場合の方が、早いうちに第一回の期日が設定されます。相手方による監護実績の積み重ねを避けるためにも、「審判前の保全処分」の申立てをするべきです。

 家庭裁判所は、最初の期日で申立人と相手方の意見を一通り聞いた後、通常は、家庭裁判所調査官による調査が行われます。家庭裁判所調査官の調査の流れは、親権に関する争いの場合とほぼ同じです。詳しくは以下のリンク先をご覧ください。

 家庭裁判所調査官は必要な調査を行った後、「調査報告書」を提出します。この「調査報告書」には調査官の意見が記載され、「父/母と生活することが未成年者の利益にかなう」などと記載されます。裁判官は、ほとんどの場合、この家庭裁判所調査官の意見に従って「審判」を行います。

 このように、家庭裁判所調査官の意見が、結論に大きな影響を与えます。家庭裁判所調査官の調査に適切に対応することが重要です。

 家庭裁判所調査官による調査の過程などで父母の合意が整う場合には、手続きを調停に変更するなどして、合意による解決が図られます。しかし、多くのケースでは合意には至らないため、裁判所が「子の引き渡しを認めるか否か」を「審判」によって決定します。

 この「審判」は、申立人と相手方の両方に郵送されます。申立人と相手方の両方が、審判を受け取った日の翌日から2週間以内に不服申立(「即時抗告」といいます。)をしなければ、その「審判」は「確定」し、その時点で判断が動かないものになります。いずれかの当事者から即時抗告が行われた場合、さらに高等裁判所で審理が行われます。

 「子の引き渡しの審判」と同時に「審判前の保全処分」を申立て、「子の引き渡しを命じる審判」とともに「審判前の保全処分」も認められた場合、「子の引き渡しを命じる審判」がなされた瞬間に(「確定」を待つことなく)、「子を仮に引き渡せ」と求めることができます。後でお話をする「強制執行」も利用することができます(ただし、2週間以内に限られます。)。「子を仮に引き渡せ」という判断が出た場合も不服申し立ては可能ですが、一旦、仮に子を引き渡してもらうことができるようになります。このような効果があるという点からも、「審判前の保全処分」は重要です。なお、高等裁判所・最高裁判所で判断が変更された場合には、仮の審判は効力を失い、最終的に確定した審判に従うことになります。

 なお、「監護者指定の審判」の申立てを併合して行っていた場合、裁判所は、通常、「子の引き渡し」を認める場合には「子の引き渡し」の申立てをした側を子の監護者と指定します。「子の引き渡し」を認めない場合、相手方から「監護者指定の審判」の申立てがあれば、相手方を監護者と指定することになります。

  • 離婚前で別居をしている場合の子の引き渡し請求の結果は、親権の指定に大きな影響を与える。
  • その審理の内容は、親権者の指定に関する事件と、ほぼ同じである。

離婚後の子の引き渡し請求

 離婚後は、父親または母親の単独親権となります(日本法による離婚の場合)。

 そのため、離婚後の子の引き渡し請求は、通常は、親権者(監護権者を定めている場合は監護権者)から親権者(又は監護権者)以外の方への請求という形になります。親権者でも監護権者でもない方からの請求は、通常、認められません。親権者・監護権者以外の方が子の引き渡しを請求する場合、まずは親権者変更の申立てを検討することになります。以下、詳しく説明します。

① 離婚後の子の引き渡し請求

東京高等裁判所平成15年3月12日決定
 本件(中略)は、協議離婚において、未成年者らの親権者となった抗告人が、非親権者であって監護権者でもない被抗告人に対して子の引渡しを求めるものであるところ、被抗告人はA【注:抗告人の子】を監護する権限を有するものではなく(現在は未成年者らを事実上養育しているに過ぎない。なお、被抗告人が原審において監護者指定の申立てを行っていないことは、一件記録によって明らかである。)、被抗告人にはAの引渡しを拒絶し得る法律上の根拠はないのであるから、子の福祉を実現する観点から、抗告人の本件申立てがAの福祉に反することが明らかな場合等の特段の事情が認められない限り、本件申立てを正当として認容すべきものであると解される。

 既に親権者・監護権者が決まっている場合の親権者・監護権者からの子の引き渡し請求は、父母のどちらと生活することが子の利益にかなうかという視点ではなく、親権者・監護権者による子の監護が、子の利益に反していることが明らかと認められるような特別の事情がない限り、引き渡し請求を認める、という視点で審理が行われます。そのため、親権者・監護権者が子を虐待しているような特殊な事案を除き、親権者・監護権者による引き渡し請求が認められることになります。離婚前の共同親権の場合と異なり、「どちらの親の下で生活することが好ましいか」という比較の問題にはならないので、注意が必要です。

② 離婚後の親権者の変更

民法819条(離婚又は認知の場合の親権者)
 父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。
(中略)
 子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所は、子の親族の請求によって、親権者を他の一方に変更することができる。

 離婚後の親権者の変更は、家庭裁判所での調停又は審判を利用しなければ変更をすることができないという制度になっています。子の利益を守る必要があるため、必ず、家庭裁判所の関与が必要とされています。協議離婚で親権者を定めた場合であっても、親権者の変更のためには、家庭裁判所の手続を経ることが必要です。なお、子を監護する者の変更については、当事者の協議によって変更することもできますし、家庭裁判所の手続によって変更することもできます。

 家庭裁判所は子の意思や監護の実績などを踏まえて親権者の変更を判断する傾向にあり、離婚の時点から一貫して親権者ではない側が子の養育を続けていたようなケースや子が自らの意思で親権者ではない親との同居を希望したようなケースで変更を認めています。ただし、一般的に、家庭裁判所が親権者の変更を認める基準は厳しいと考えられています。

  • 既に親権者・監護権者が決まっている場合の、親権者・監護権者からの子の引き渡し請求は、親権者・監護権者による子の監護が、子の利益に反していることが明らかと認められるような特別の事情がない限り、引き渡し請求を認める、という視点で審理される。
  • 離婚後に親権者を変更することも可能ではあるが、当事者間の合意で変更することはできず、必ず、家庭裁判所の手続を経ることが必要になる。

「子の引き渡し」の強制執行

 裁判所の調停や審判によって「子を引き渡せ」との命令が出たにもかかわらず、相手方が子の引き渡しを拒んでいる場合、強制執行を行うことができます。このとき、子を「物」と扱って引き渡すことを請求することができるかという問題があります。

 「子の引き渡し」の強制執行の方法には、以下の2つがあります。

① 直接強制

 執行官が子の住んでいる家などに行き、強制執行の相手方から子を取り上げ、強制執行の申立てをした方に子を引き渡す方法。

② 間接強制

 強制執行の相手方に対し、「子を引き渡すまで、1日あたり〇円を支払え」という間接強制金(罰金のようなもの)を科すことにより、子の引き渡しを強制する方法。

 一般的に、子の年齢が小さいときには直接強制を利用することができ、ある程度の年齢の子の場合は間接強制を利用することになると考えられています。ただし、その年齢の基準は明確ではなく、強制執行を行う裁判所(地方裁判所)の執行官と話し合い、どちらの方法を利用するか、検討することになります。

 なお、「審判前の保全処分」が認められた場合も強制執行を行うことはできますが、この場合は、保全処分の決定が相手方に送られてから2週間以内に強制執行に着手しなければならないとされている(民事保全法43条2項)ため、注意が必要です。子の引き渡しの調停や審判については、このような時間制限はありません。

  • 裁判所の調停や審判によって「子を引き渡せ」との命令が出たにもかかわらず、相手方が子の引き渡しを拒んでいる場合、強制執行を行うことができる。
  • 強制執行の方法には「直接強制」と「間接強制」があり、子の年齢などによって使い分けられる。

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